El profesor de Derecho Penal de la Universidad de Granada, Esteban Juan Pérez Alonso, ha realizado un trabajo de investigación sobre la selección de sexo de los hijos titulado «Consideraciones críticas sobre la regulación legal de la selección de sexo», publicado en el Libro Homenaje al Prof. Luis Portero García, editado por la Universidad de Granada, y en la revista científica Law and the Human genome Review. Esta investigación analiza una resolución judicial de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1990, por la que rechazaba la selección de sexo de la descendencia haciendo una interpretación literal y estricta de la Ley 35/88, sobre técnicas de reproducción asistida humana. Este tema ha recobrado actualidad a consecuencia de una decisión del comité de ética profesional de la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva, que aprueba la elección del sexo de los hijos en algunos casos.
En España existe una prohibición administrativa de la selección de sexo por la ley de 1998, salvo cuando se persigan finalidades terapéuticas, como evitar enfermedades vinculadas a los cromosomas sexuales. Sin embargo, esta prohibición legal ha sido contestada por especialistas de diversos campos, como la Biomedicina, la Bioética o el Derecho, que no encuentran motivos de peso suficiente para sustentar tal prohibición, al tiempo que alaban, al menos, la decisión del legislador de no criminalizar en el Código Penal de 1995 los nuevos delitos relativos a la manipulación genética.
Esteban Pérez considera que «la prohibición legal de la selección de sexo parece excesiva y poco satisfactoria en la sociedad española actual. Incluso, va en contra del espíritu de la propia Ley que la establece y está en contradicción con la regulación penal del delito de aborto, provocando con ello agravios comparativos y dislates valorativos que deben ser denunciados. Así, de una parte, el espíritu de esta Ley es defender un derecho absoluto de la mujer a la procreación, y con este empeño concede lo más y rechaza lo menos. Concede lo más cuando admite como usuarias de las técnicas de reproducción asistida a mujeres sin pareja y fértiles (solteras, separadas, divorciadas, viudas e, incluso, lesbianas) sin ningún tipo de discriminación, algo positivo. Esta Ley admite, además, la fecundación post mortem, es decir, que la mujer viuda pueda ser fecundada con el semen crioconservado de su marido una vez fallecido o que se le implante un embrión crioconservado. Por ello, resulta contradictorio y un agravio comparativo negar a una mujer casada, en ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, la posibilidad de constituir su familia de forma libre y responsable, seleccionando el sexo de su descendencia. Descendencia que, a diferencia de los hijos de las mujeres sin pareja, no nacería discriminada por la ley, sin padre y sin posibilidad legal de determinar su filiación, condenándole a una orfandad planificada y premeditada».
Por otra parte, según la investigación, esta Ley entra en contradicción con la regulación del delito de aborto ofrecida por el Código Penal, de modo que el aborto puede convertirse en el método jurídicamente aceptado para la selección del sexo. Si las «finalidades terapéuticas» que autorizan la selección de sexo en vía administrativa se refieren únicamente a las enfermedades de la futura descendencia -la hemofilia, etc.-, y no se admite que pueda tener finalidad terapéutica para la madre, resulta un auténtico contrasentido con la regulación penal del aborto, que permite mediante la indicación terapéutica la interrupción voluntaria del embarazo para evitar un grave peligro para la salud física o psíquica de la embarazada. La Ley de 1988, por tanto, prohíbe lo menos (selección del sexo con finalidad terapéutica para la mujer) mientras que el Código Penal autoriza lo más (aborto con finalidad terapéutica para la mujer). «El absurdo legal parece absoluto, por cuanto que la selección de sexo habría que concebirla como un medio de evitar abortos y no al contrario, como sucede en la actualidad, que el aborto pueda ser un medio lícito para seleccionar el sexo».
La situación legal descrita es causa suficiente, según el profesor, «para proponer la derogación de la prohibición legal contenida en la Ley de 1988 y permitir la selección del sexo de los hijos. Sin embargo, considero que sería conveniente establecer una clara diferenciación entre las dos técnicas que en la
actualidad se utilizan para seleccionar el sexo». La primera técnica está ligada a la inseminación artificial, con un proceso previo de cribado de semen. Esta técnica se basa en hacer circular el semen por una cámara donde índice un rayo láser que es capaz de identificar y seleccionar directamente a los espermatozoides que contienen al cromosoma X (que daría lugar a descendencia femenina), mucho mayor que el Y (que daría lugar a descendencia masculina). Se trata de una técnica sencilla, inocua y al alcance de toda la población que opera como un anticonceptivo selectivo. El inconveniente más importante que tiene es que su fiabilidad no es total.
La segunda técnica está vinculada a la fecundación in vitro, con un proceso previo de selección de preembriones. Este método consiste en separar una o dos células del embrión humano de ocho células producto de una fecundación in vitro para analizarlos mediante una compleja técnica genética, que permite determinar si el embrión restante es del sexo deseado, en cuyo caso se procede a su implantación. Esta técnica es mucho más compleja y costosa que la anterior, aunque tiene una efectividad de un 100%. Se ha afirmado que no difiere del aborto más que en el tiempo y en el estadio de desarrollo.
Ante estas dos técnicas, Esteban Pérez, no ve «ningún inconveniente ni reparo ético, médico o jurídico para legalizar o permitir la selección de sexo por inseminación artificial con previa selección espérmica. Por tanto, habría que apostar por esta técnica y exigir a los poderes públicos un apoyo decidido para su investigación. No hemos de temer los importantísimos e imparables avances científicos y técnicos que se están produciendo en el campo de la Biomedicina y la Biotecnología, que tan fructíferos resultados están cosechando para el bienestar del ser humano y la sociedad, sino establecer modelos de regulación social consensuados y que se adapten a las nuevas exigencias que impone el desarrollo científico-técnico y la sociedad española actual».
